【專題】蔡展鵬光顧無牌按摩案 與公職人員行為失當罪的距離

國安處處長蔡展鵬3月底因被發現光顧無牌按摩店,受內部調查,過了一個多,才被《南華早報》揭發。警方有組織罪案及三合會調查科(O記)在五月時表示經調查後,並無發現蔡展鵬有違法及不道德行為,而且已將調查結果交給律政司,等候進一步指示。而蔡展鵬正停職受查,國安處的道德問題亮起紅燈,公眾不知如何監管。

的確,光顧無牌的按摩店並非刑事罪行,但是蔡展鵬是一名公職人員,過往亦有警務人員因光顧無牌賣淫場所被告公職人員行為失當罪。到底以現時警方所得的資料,蔡展鵬有沒有干犯公職人員行為失當罪?而律政司在考慮起訴時根據什麼因素?

檢控程序:警方與律政司之間會有「互動」

《誌》記者翻看有關公職人員行為失當罪的案例以及訪問吳宗鑾大律師,了解一般檢控程序以及構成公職人員行為失當罪的犯罪元素。

吳大律師指出,若事件有「一定複雜程度」,或是有關社會事件,警方通常會向律政司索取意見,所以警方和律政司之間會「有種協助」。吳大律師說,蔡展鵬一事正正牽涉了重要的人物,事件亦引起了社會關注,因此警方就需要徵詢律政司的意見。之後,律政司會根據警方搜集到的證據,應用有關法律,再考慮會否把有關人士起訴。

吳宗鑾大律師接受《誌》訪問時指出,蔡展鵬案中他的「知情」及是否涉及職務可能是調查關鍵。(王鈴欣攝)

公職人員行為失當罪五大元素

吳大律師表示,本身普通市民去光顧無牌按摩店並非刑事罪行,他亦認為若一名警務人員只是光顧了無牌按摩店,又沒做其他事情,本身亦沒有(法律上的)問題。蔡展鵬一事有機會牽涉到的法律問題就是公職人員行為失當罪。如果律政司決定循公職人員行為失當罪的方向去考慮是次事件,那律政司就要考慮相關的法律。


冼錦華 訴 香港特別行政區
(「冼錦華案」) 一案制定了構成公職人員行為失當罪的主要元素:

(i) 一名公職人員

(ii) 在擔任公職期間或在與擔任公職有關的情況下

(iii) 藉作為或不作為而故意(wilful)作出不當行為(例如故意忽略或不履行其職責)

(iv) 沒有合理辯解或理由;及

(v) 考慮到有關公職和任職者的責任、他們所促進的公共目標(public interest)的重要性及偏離責任的性質和程度,有關的失當行為屬於嚴重而非微不足道。

有關公職人員行為失當罪的主要元素,HKSAR v Tsang Yam Kuen Donald (「曾蔭權案」)一案清楚說明有關的「不當行為」可以不是法例上例明的罪行,但正正是因為干犯了這個罪行的被告可能只是做了一些與民事標準(即非刑事)有偏差的行為,所以有人因此重覆強調「故意」以及「嚴重性」這兩個構成罪行的元素。

涉事的灣仔按摩店,消息稱替蔡展鵬服務的是一名內地女子。

蔡是否知情 是否涉及職務成關鍵

有關「故意」這個元素,法官在冼錦華案指,該公職人員要知道他做的事是不合法或故意忽略他做的事可能會是不合法這個風險。

吳大律師認為去調查蔡本身知不知道有關按摩院是無牌,可能是警方一個調查方向。他又說,若果真的有證據指出蔡知道有關按摩院是無牌,他認為就會有失當,但是否需要起訴,就要考慮按摩院所犯的刑事罪行與蔡的職務有否關係。吳大律師表示,若蔡明知是無牌,但他有付錢而沒有做「其他事情」,那麼「相對來說嚴重性會少好多,未去到刑事」。對於早前有報道指出,有關按摩院的資料出現在色情網站「141」網頁上,吳大律師表示,這並不直接就代表蔡知道按摩院是無牌的,蔡亦可經由朋友介紹而去光顧該按摩院。

沒有一套規則判斷嚴重性 要靠案例及「常識」

有關「嚴重性」,在曾蔭權案中法庭表示,在一些有關貪污和犯法的案件中,法庭不用特別考慮有關「不當行為」所引致的後果去決定此不當行為是否嚴重,貪污和犯法的行為已代表了不當行為所引致的後果十分嚴重。在其他的案件中,不當行為引致的後果未必如以上案件那麼明顯。同時,決定「嚴重性」時,需考慮該行為有否危害公眾利益,亦要考慮該公職人員的責任、他職位所服務的「公眾目的」的重要性、他偏離職位責任的程度。因此,被告的動機、行為的後果亦是考慮因素之一。

吳大律師舉例,若一名公職人員知道一間按摩院是無牌的,而按摩院又知道這名公職人員的職位,然後給予這名公職人員一些好處令他對無牌這件事情「隻眼開隻眼閉」,那麼嚴重性就會高好多。

吳大律師亦補充,「嚴重性」好視乎一個案件的實情(“fact sensitive”),沒有辦法用一套規則去看待「嚴重性」,律政司或法官需要比較案例及用「常識 (“common sense”) 」去作判斷。

記者翻看案例,發現「冼錦華案」案發時作為警務人員的冼錦華明知第二被告犯了一個嚴重的刑事罪行,即控制、指示性工作者為他人提供性服務,但他仍接受了由第二被告按排的免費性服務,法官認為這是一個嚴重的不當行為。同時,法官亦發現冼常常去第二被告的夜總會進行關於牌照的調查時,免費性服務亦會提供給他作「甜頭」。另一個案例是有關警司黃冠豪於2012件被裁定公職人員行為失當罪成(案件編號:ESCC2192/2012)。根據《明報》,案情指他3 次不避嫌光顧自己有份審批酒牌的火鍋店,並且貪取 4500 元折扣及一瓶威士忌,同時不理火鍋店無牌賣酒,又不反對火鍋店的酒牌申請。

此外,有關構成公職人員行為失當罪的元素,該公職人員故意作出的不當行為需與他自己的公職有「相關的關係」。只要不當的行為會破壞他公職的名聲以及是嚴重的,那麼就會建立「相關的關係」。另外,在冼錦華案中,法官亦認同《警隊條例》第21條*的意思是指警員一見到有罪案發生就代表他正當值,但法官則指出,不需使用此條例也可達致「相關的關係」這個元素。

國安處處長蔡展鵬三月底因光顧無牌按摩店受查,一個多才被傳媒揭發。

大律師:公眾有知情權 若不告也須解釋

吳大律師指,我們現在對蔡展鵬一事仍有很多的未知,而事情仍在調查當中,警方是應該不透露有關此事的任何東西的。但是吳大律師強調,若最後律政司決定不告,「重要的是要解釋為何不告,調查結果要適當地向公眾發放,是基於什麼情況之下決定不告,若沒交帶公眾就會有懷疑」。吳大律師又說,「未來半年應該會水落石出,到時未有決定,警方甚至律政司都有責任向公眾解釋」。

*21. 警務人員當作為當值

為本條例的施行,任何警務人員在需要以警務人員身分行事時,須當作為一直在當值中,並須在他可能執行職責的香港任何及每處地方,執行及行使本條例或任何其他法律授予他的職責及權力。

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